O impacto do imposto do selo nas operações de empréstimos em Portugal

O empréstimo em Portugal é prejudicado pelo conhecido impacto do imposto do selo (IS), que incide sobre: o uso de fundos emprestados e a concessão de crédito; o pacote de segurança; e as taxas e comissões cobradas em conexão com a prestação de atividades financeiras.A concessão de empréstimos geralmente está sujeita ao IS à taxa de até 0,6% (a mesma taxa é aplicada ao pacote de segurança, a menos que seja acessório e simultâneo a uma transação de empréstimo sujeita ao IS), enquanto as taxas e comissões são taxadas à taxa de 4%.A emissão de títulos/notas não está sujeita ao IS, devido a uma restrição resultante da Diretiva 2008/7/CE do Conselho, de 12 de fevereiro de 2008, relativa a impostos indiretos sobre a captação de capitais (a Diretiva dos Impostos sobre o Capital). A diretiva visa reduzir quaisquer obstáculos – nomeadamente, impostos – que dificultem a livre circulação de capitais.Embora esteja claro que nenhum IS é cobrado no segmento de empréstimos (ou seja, no valor principal do título), a aplicação plena da Diretiva dos Impostos sobre o Capital deve levar, sem dúvida, ao mesmo resultado (ou seja, nenhum IS) em todos os segmentos de uma emissão de títulos.

O Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE) decide sobre o imposto do selo português nas comissões de instituições financeiras

O Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE) foi chamado a avaliar a compatibilidade do imposto do selo português sobre as comissões cobradas por instituições financeiras com as restrições impostas pela Diretiva dos Impostos sobre o Capital. Na decisão, emitida em 22 de dezembro de 2022 (Caso C-656/21), o TJUE afirmou que o artigo 5(2)(a) da Diretiva dos Impostos sobre o Capital “deve ser interpretado como impedindo a legislação nacional que prevê a imposição do imposto do selo, em primeiro lugar, a remuneração recebida por uma instituição financeira de uma empresa de gestão de fundos comuns pelos serviços de marketing fornecidos com o objetivo de novas contribuições de capital voltadas para a subscrição de ações recém-emitidas em fundos e, em segundo lugar, os montantes que essa empresa de gestão recebe de fundos comuns na medida em que esses montantes incluem a remuneração paga pela instituição financeira em relação a esses serviços de marketing”. O TJUE considerou que, à luz dos objetivos da Diretiva dos Impostos sobre o Capital, é necessária uma interpretação ampla do artigo 5, de modo a garantir que os efeitos práticos das proibições por ela estabelecidas sejam adequadamente alcançados. Isso inclui – confirmou o TJUE – a proibição de cobrança de impostos sempre que a tributação for imposta a uma transação que faz parte de uma transação global que se enquadre na captação de capital protegida pelo quadro europeu. Essa linha de raciocínio abriu margem para questionar se o imposto do selo cobrado sobre outras comissões que fazem parte de transações para captação de capital estão abrangidas pela Diretiva dos Impostos sobre o Capital.

Nesse contexto, o TJUE foi novamente chamado duas vezes para abordar essas questões e duas decisões adicionais foram publicadas em 19 de julho de 2023 (Caso C-335/22 e Caso C-416/22). As decisões confirmaram que o imposto do selo não pode ser cobrado sobre as taxas dos serviços de intermediação financeira prestados por um banco em conexão com a colocação de valores mobiliários (por exemplo, títulos e papel comercial) ou uma oferta pública de subscrição de ações (comumente designadas como “taxas de underwriting”), independentemente de a prestação desses serviços financeiros ser um requisito legal ou apenas opcional. Esses casos foram levados ao Tribunal Arbitral Português com base no argumento de que o imposto do selo é considerado uma limitação ilegítima ao financiamento de empresas portuguesas, violando a Diretiva dos Impostos sobre o Capital.

Apesar da clareza dessas decisões, na ausência de uma alteração das disposições legais, é improvável que a posição do TJUE seja imediatamente implementada pelas autoridades fiscais portuguesas. Assim, duas abordagens podem ser seguidas: o imposto do selo é/pode ser pago de acordo com o texto literal do Código do Imposto de Selo e deve-se iniciar um procedimento de reembolso para recuperar os valores indevidamente pagos; ou as partes financiadoras concordam em não cobrar o imposto do selo sobre essas comissões, aceitando o risco potencial de litígio com as autoridades fiscais portuguesas, em caso de inspeção fiscal. Se o imposto do selo não for cobrado antecipadamente, é importante rever a redação contratual de forma a haver evidências adequadas da ligação entre a transação principal e as taxas e comissões cobradas. As partes financiadoras (especialmente as não residentes) também podem exigir que essa questão faça parte de uma garantia fiscal, transferindo o risco de litígio para os mutuários relevantes.

Essas decisões também criam uma oportunidade de recuperar o imposto do selo cobrado sobre as comissões cobradas por instituições financeiras em operações de captação de capital nos últimos quatro anos.

Garantias no contexto da emissão de títulos

A recente jurisprudência do TJUE pode ter um impacto generalizado na tributação de garantias criadas para garantir obrigações decorrentes de emissões de títulos e outras transações de captação de capital. A questão do imposto do selo sobre garantias relacionadas a emissões de títulos foi levada aos tribunais nacionais. Em um caso recente, o Tribunal Arbitral Português encaminhou ao TJUE a questão de saber se a proibição do imposto do selo se aplica às guarantees for finance.transDuration para a Emissão de títulos.